【摘要】2009年4月26日,，兩岸簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》,，創(chuàng)造性地規(guī)定了兩岸共同打擊犯罪和司法互助的新模式，協(xié)議的內(nèi)容和形式都有諸多創(chuàng)新性規(guī)定,。協(xié)議的簽署標志著兩岸共同打擊犯罪和司法互助邁入常態(tài)化,、法制化軌道，對我國區(qū)際刑事司法協(xié)助理論和實踐具有深遠影響,。

【關鍵詞】《海峽兩岸共同打擊犯罪和司法互助協(xié)議》,；區(qū)際司法互助；兩岸共同打擊犯罪,；兩岸協(xié)議

2009年4月26日,，海協(xié)會與海基會簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《兩岸司法互助協(xié)議》）改變了海峽兩岸依據(jù)《金門協(xié)議》開展的單一遣返犯罪人合作以及各自制定司法協(xié)助的模式,。《兩岸司法互助協(xié)議》全文分為五章二十四項條文,。規(guī)定了雙方合作事項,、協(xié)助偵查及調(diào)查取證、人員遣返,、罪贓移交,、裁判認可（相互認可及執(zhí)行民事確定裁判與仲裁判斷）、罪犯（被判刑者）接返,、人道探視等,。

一,、《兩岸司法互助協(xié)議》是在《金門協(xié)議》的基礎上形成的區(qū)際司法合作協(xié)議

《兩岸司法互助協(xié)議》是在保留了《金門協(xié)議》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要內(nèi)容的基礎上形成的兩岸區(qū)際司法協(xié)助協(xié)議，該協(xié)議第6條除繼續(xù)保留《金門協(xié)議》有關遣返作業(yè)原則,、遣返對象,、遣返地點、遣返交接程序等方面的規(guī)定外,，增加了“人員遣返”的“迅速”原則,，增加了空運和其他海運的遣返方式，特別是增加了具有刑事司法合作程序性質的三項原則規(guī)定,，即遣返不影響受請求方司法程序原則,；受請求方認為有重大關切利益等特殊情形者，得視情決定遣返,；以及遣返請求的特定性原則,。[1]兩個協(xié)議的主要區(qū)別在于：

第一，從遣返對象看,，《兩岸司法互助協(xié)議》遣返對象僅限于“刑事犯”和“刑事嫌疑犯”,；而《金門協(xié)議》遣返對象還包括了違反出入境管制、無合法手續(xù)進入對方區(qū)域的“偷私渡人員”,。從遣返“刑事犯”或“刑事嫌疑犯”實踐情況看,，《金門協(xié)議》簽署后，雙方相互遣返對象主要集中在劫機犯和暴力性犯罪等少數(shù)刑事嫌疑犯或刑事犯,，而《兩岸司法互助協(xié)議》則將合作打擊的對象范圍明確化,，除列舉了重點對象范圍外，還包括了“雙方同意采取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為”,。甚至 “一方認為涉嫌犯罪,，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經(jīng)雙方同意個案協(xié)助”,。[2]

第二,，從遣返的途徑和地點來看，《兩岸司法互助協(xié)議》并沒有特別加以限制,，遣返方式既可以是通過海運,，也可以通過空運直航方式，遣返的地點可以是在大陸和臺灣的任何地方,；而《金門協(xié)議》對刑事犯遣返途徑僅僅限于海運,，遣返交接點僅僅限于馬尾--馬祖，或者廈門--金門,，即使是在內(nèi)地除福建以外地方發(fā)生的刑事犯,，一般情況下，也要送達這兩個區(qū)域開展遣返,。

第三,，從遣返的原則和程序上看,，根據(jù)《兩岸司法互助協(xié)議》第6條規(guī)定，犯罪人遣返的程序應遵循“人道,、安全,、迅速、便利原則”,，且遣返的程序大大簡化,，依據(jù)該協(xié)議第13條的規(guī)定，遣返請求一般以書面形式提出,，但緊急情況下,，經(jīng)受請求方同意，得以其他形式提出,；而且將答復請求時間規(guī)定為10日內(nèi),；而《金門協(xié)議》的遣返原則是“應確保遣返作業(yè)符合人道精神與安全便利的原則”，遣返的程序頗為復雜,，根據(jù)該協(xié)議,，一方應將被遣返人員的有關資料通知對方，對方應在20日內(nèi)核查答復,，并按商定時間,、地點遣返交接。遣返交接雙方均用紅十字專用船,，并用民用船只在約定地點引導,，而無論遣返船、引導船,，都必須懸掛白底紅十字旗,，不掛其它旗幟，不使用其它的標志,。遣返交接時,，應由雙方事先約定的代表雙方簽署交接見證書。

應當注意的是,，《兩岸司法互助協(xié)議》的簽署并不意味《金門協(xié)議》歸于無效,。由于《金門協(xié)議》并不是純粹的兩岸“司法合作”協(xié)議，它還包括對非法進入對方區(qū)域的偷渡私人員的遣返,，而事實上,，從近20年的遣返實踐上看，被遣返人員主要還是這部分人員,，刑事犯或刑事嫌疑犯只占少數(shù)，僅占被遣返對象的不足10％,。盡管《兩岸司法互助協(xié)議》將導致《金門協(xié)議》有關“刑事犯或刑事嫌疑犯”遣返事實上的擱置或該部分內(nèi)容已被《兩岸司法互助協(xié)議》所替代,。但如果沒有其他類似協(xié)議取代以“偷私渡人員”遣返為基本內(nèi)容的《金門協(xié)議》,，兩岸紅十字組織仍將在組織“偷私渡人員”遣返方面發(fā)揮重要作用，兩岸的紅十字會仍是授權開展遣返這類人員的民間組織,。

二,、《兩岸司法互助協(xié)議》屬于由兩岸官方授權機構簽署的綜合性的區(qū)際司法合作協(xié)議

《兩岸司法互助協(xié)議》系由分別代表兩岸官方并經(jīng)授權的海協(xié)會與海基會共同簽署的,，以兩岸司法合作為調(diào)整對象,，屬于綜合性的區(qū)際司法合作協(xié)議。其綜合性主要體現(xiàn)在合作內(nèi)容和合作方式上,。在合作內(nèi)容上,，該協(xié)議以兩岸共同打擊犯罪和刑事司法互助為重點，并兼顧了民事上的司法互助,。主要涉及（1）共同打擊犯罪,；（2）送達文書；（3）調(diào)查取證,；（4）認可及執(zhí)行民事裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）,；（5）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）等內(nèi)容。在合作的方式上,，該協(xié)議包括了區(qū)際司法合作的四種主要方式：（1）罪犯的遣返,；（2）以送達文書和調(diào)查取證為主要內(nèi)容的司法互助；（3）移管被判刑人,；（4）承認及執(zhí)行民事裁判或仲裁裁決,。因此，該協(xié)議與僅調(diào)整某種合作內(nèi)容和方式,，如《金門協(xié)議》等單項追逃合作協(xié)議有明顯不同,。

三、《兩岸司法互助協(xié)議》對兩岸司法合作模式的突破

《兩岸司法互助協(xié)議》在兩岸區(qū)際司法合作內(nèi)容,、方式、司法合作原則等方面有了重大突破,，創(chuàng)立了“全面合作,、重點打擊”的合作新模式。主要有：

第一,，協(xié)議包含了兩岸法律合作“一攬子”內(nèi)容,，大大拓寬了兩岸法律合作的范圍。協(xié)議的一些內(nèi)容開創(chuàng)了兩岸法律合作的許多第一,，首次規(guī)定了共同打擊犯罪的內(nèi)容,，如“協(xié)助偵查”，以“送達文書”和“調(diào)查取證”為內(nèi)容的司法互助,、以被判刑人移管為內(nèi)容的“罪犯移管（接返）”等,；首次對民事方面合作做了規(guī)定,，包括民事文書送達，相互承認和執(zhí)行民事判決（仲裁裁決）等,。而《金門協(xié)議》僅僅限于兩岸對刑事犯的遣返,，其他形式的刑事司法合作和民事司法合作等均未涉及。

第二,，在全面合作的基礎上突出了打擊的重點,，主要體現(xiàn)在：一是合作的內(nèi)容范圍上突出了5項重點[3],；二是在共同打擊犯罪方面,，也突出了4項雙方同意著重打擊下列犯罪：（1）普通刑事犯罪：涉及殺人,、搶劫,、綁架,、走私,、槍械,、毒品,、人口販運,、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；（2）經(jīng)濟犯罪：侵占,、背信,、詐騙、洗錢,、偽造或變造貨幣及有價證券等,；（3）職務或貪腐犯罪：貪污、賄賂,、瀆職等犯罪,；（4）國際犯罪：劫持航空器,、船舶及涉恐怖活動等犯罪,。

第三，該協(xié)議實現(xiàn)了我國區(qū)際司法合作的三項歷史性突破：（1）該協(xié)議是中國不同法域間的第一項司法合作的協(xié)議,，內(nèi)容涉及逃犯移交,、司法互助和被判刑人移管等多項合作內(nèi)容；（2）“兩岸司法互助”正式取代了在原兩岸執(zhí)法合作中業(yè)已存在的通過諸如檢察官協(xié)會、警察學會等民間組織開展的,、并借鑒內(nèi)地與港澳之間執(zhí)法合作模式所進行的“個案協(xié)查”機制,；（3）通過該協(xié)議的司法互助所獲取的證據(jù)資料實現(xiàn)了“互免證明”的有效證據(jù)效力，并可直接適用于雙方的刑事訴訟,。[4]此外，該協(xié)議也將為我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間簽署刑事司法合作安排或類似協(xié)議提供有益借鑒和實務經(jīng)驗,。

綜上所述,，《兩岸司法互助協(xié)議》將為兩岸執(zhí)法或司法機關加強合作、交流與共同打擊犯罪提供了制度性保障,，并有利于兩岸司法合作的健康有序發(fā)展,。為體現(xiàn)大陸方面的誠意，該協(xié)議簽署數(shù)天后,，4月30日“毒販教父”黃上豐在大陸刑滿出獄后,，立即被押解回臺受審，成為第三次陳江會簽署共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議后,，首位被遣返的要犯,。該案件就是臺灣的“刑事局”和我公安部門直接交流合作的結果。[5]6月5日,，福建警方將涉嫌故意殺人罪被臺灣警方通緝的重大刑事犯罪嫌疑人許秧榮遣返回臺灣,。[6]也充分說明了這一點。

四,、《兩岸司法互助協(xié)議》內(nèi)容上的主要特點

前述已經(jīng)表明,，《兩岸司法互助協(xié)議》屬于在“一個中國原則”前提下的我國不同法域之間區(qū)際刑事司法合作協(xié)議，因此它與不同主權國家之間開展的刑事司法國際合作具有本質的區(qū)別,。雖然多數(shù)情況下,，一國內(nèi)不同法域之間開展的區(qū)際司法合作也借鑒了刑事司法國際合作制度的一些方式，合作的做法也有諸多相同或類似之處,，但本質上兩者是不同的,，畢竟區(qū)際司法合作是一個主權國家內(nèi)不同法域之間的合作關系。因此,，雖然兩岸刑事司法合作的方式中的諸如“人員遣返”,、“司法互助”、“罪犯移管”等,，與刑事司法國際合作中的引渡（僅針對逃往他國的刑事外逃人員）,、狹義的司法協(xié)助（即僅針對司法文書送達、協(xié)助調(diào)查取證,、贓款贓物或犯罪所得的協(xié)助追繳與返還,、犯罪信息和法律情報的交換與交流等）、被判刑人移管等合作方式相類似，但兩者實質是不同的,。而且為便于與刑事司法國際合作制度相區(qū)別,，避免使用時引起歧義，該協(xié)議在文本的術語概念上進行了特殊的處理,，如將逃犯的移交稱為“遣返”,，而不稱為“引渡”，將協(xié)議稱為“司法互助協(xié)議”,，而不稱為“司法協(xié)助協(xié)議”,；將具有移管被判刑人性質的稱為“罪犯移管”，并創(chuàng)造了“接返”這一獨特的法律概念,。

從《兩岸司法互助協(xié)議》內(nèi)容上分析,，具有以下特點：

（一）《兩岸司法互助協(xié)議》確立了“全面合作，重點打擊”共同打擊犯罪的基本原則,，同時借鑒了引渡合作中的列舉式標準以確立雙方打擊的重點

首先,，確定了按照“雙重犯罪原則”，即“雙方均認為涉嫌犯罪的行為”作為共同打擊的對象范圍,。這一原則實際上是在借鑒了刑事司法國際合作中的“雙重犯罪原則”的基礎上形成的兩岸共同打擊犯罪和人員遣返的基本原則,。根據(jù)雙重犯罪原則，請求協(xié)助的行為如果發(fā)生在被請求方,，則該請求的行為根據(jù)被請求方法律也應當構成犯罪,。

其次，通過列舉犯罪清單的形式,，確定了打擊的重點和可遣返犯罪主要范圍,。這也借鑒了引渡制度中“可引渡之罪”的列舉式標準。在引渡制度中,，從對共同打擊犯罪范圍界定看,，一般的國家間引渡條約在確定可移交的罪行范圍時，采取兩種不同的標準,，一種是稱之為質的標準或曰列舉式標準,，即在移交逃犯法規(guī)或有關條約中羅列出可移交之罪的罪名；另一種標準稱為量的標準或曰淘汰式標準,，即不列舉具體的罪名,，只規(guī)定可移交之罪的最低量刑標準，凡未達到這個最低量刑標準的行為就不構成可移交之罪,。[7]顯然,，《兩岸司法互助協(xié)議》借鑒選擇了列舉式標準。根據(jù)目前兩岸共同犯罪和互涉犯罪的特點,，以及迫切需要對方予以協(xié)助的工作特點,，雙方確定了5類犯罪作為打擊的重點和可遣返的犯罪,。包括（1）“涉及殺人、搶劫,、綁架,、走私、槍械,、毒品,、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪”,，這類犯罪在兩岸互涉刑事犯罪中屬于較為常見的普通刑事案件,；（2）“侵占、背信,、詐騙、洗錢,、偽造或變造貨幣及有價證券等經(jīng)濟犯罪”,，這類犯罪屬于近些年兩岸互涉刑事案件中較為突出的經(jīng)濟犯罪類型；（3）“貪污,、賄賂,、瀆職等犯罪”，這類犯罪屬于公職人員腐敗犯罪類型,，其特點是由兩岸檢察官進行偵查和起訴的案件,；（4）“劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪”,，這類犯罪不僅屬于國內(nèi)刑法或不同法域刑法規(guī)定的犯罪,，也屬于國際公約等確定的國際犯罪。根據(jù)“普遍管轄原則”,，各有關國家或地區(qū)均有管轄權,。（5）“其他刑事犯罪”，是指根據(jù)需要,，由雙方共同約定可以進行重點打擊的其他犯罪,。這是一張兩岸打擊犯罪的清單，非常清晰勾勒出了兩岸共同打擊犯罪的類型,，而且,，隨著形勢的發(fā)展，兩岸還可在協(xié)商基礎上增加或者刪除某些犯罪,。如果采用淘汰式標準,，可能會在司法實踐中產(chǎn)生許多爭議，因為兩岸屬于不同法域,，刑法規(guī)定內(nèi)容差異非常大,，許多具體犯罪罪名不同，即使有的罪名相同也會出現(xiàn)刑期不同的規(guī)定，所以就很難去劃定共同打擊犯罪的最低量刑標準,。

第三,，一般情況下，兩岸開展人員遣返,、協(xié)助偵查或司法互助必須按照“雙重犯罪原則”或列舉的犯罪清單進行合作,，否則，被請求方可以因請求方的請求不符合“雙重犯罪原則”或不在清單列舉范圍而遭拒絕合作,。但是作為特殊例外,，即“一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害”而又有必要進行協(xié)助的,，根據(jù)飛兩岸司法互助協(xié)議》的特別規(guī)定,，只要經(jīng)過雙方同意，也可以進行個案協(xié)助,。這一規(guī)定說明了兩岸可以突破了雙重犯罪原則的限制開展個案合作,。

因此，《兩岸司法互助協(xié)議》很好地體現(xiàn)了“全面合作,、重點打擊”兩岸犯罪的司法合作的原則,。

（二）《兩岸司法互助協(xié)議》對犯罪人遣返賦予了特定的法律含義

在國際執(zhí)法合作實踐中，“遣返”（“repatriate”或者“return”）一詞具有多重含義,。歸納起來,，主要有以下幾種：（1）針對非法入境的人員解遞出境的行為：（2）被請求方尚未啟動刑事訴訟程序或者已經(jīng)啟動但尚未終結刑事訴訟程序而將犯罪人移交給請求方；（3）犯罪人被判刑后被移送給請求方,，有時被判刑人的移管也叫遣返,；（4）犯罪人已經(jīng)服刑完畢再向請求方移送。在司法合作中,，與遣返一詞具有類似含義的有引渡（Extradition）和移交（Surrender）,。盡管這三個措辭都是指被請求方應一方的請求而將自己所控制的犯罪人移送給請求方，但是這三個詞語所適用的具體語境卻差別很大,。引渡往往是指國家之間的移送犯罪人的行為,，引渡主體只能是國家；移交是指國家向國際組織移送犯罪人或者是一個主權國家內(nèi)由于有不同的法域,，發(fā)生在不同法域之間移送犯罪人的行為,；而遣返嚴格說來和上述兩個詞語的適用語境有很大的差異。一般情況下,，遣返多是在移民法上使用的一個詞語,，是指一個國家針對違反出入境管理或者外國人管理法規(guī)或者是觸犯了一個國家內(nèi)刑事法律的外國人，強行將其解遞出境的行為,。此外,，遣返有時也作為雙邊沒有簽訂引渡條約的一種替代引渡措施而適用,，例如，美國執(zhí)法當局對開平案主犯余振東,、加拿大移民部門對遠華案主犯賴昌星等啟動的就是遣返程序,。兩岸紅十字會1990年簽署的《金門協(xié)議》就直接引用“遣返”一詞，“遣返對象”包括兩類人員：（1）違反有關規(guī)定進入對方地區(qū)的居民,，即偷私渡人員,；（2）刑事嫌疑犯或刑事犯。一般情況下,，需要遣返的“刑事嫌疑犯或刑事犯”,，也基本上屬于非法進入或逃往對方地區(qū)（主要是通過偷私渡的方式）的人員。為便于將這些人員送回原籍地,，因此統(tǒng)稱為“遣返”,，《兩岸司法互助協(xié)議》沿用了“遣返”的用語，并賦予了“遣返”一詞在我國“一國兩制”條件下區(qū)際刑事司法合作中移交犯罪人的特定含義,，實踐證明,，從非法入境的角度來對待和處理逃往對方區(qū)域的犯罪人，以遣返方式移交是一種務實的做法,，更為重要的是，它避免與國際引渡方式相混淆,，是我國區(qū)際司法合作實踐的的一個很好的創(chuàng)舉,。

（三）依據(jù)《兩岸司法互助協(xié)議》獲取的證據(jù)材料，實現(xiàn)了“互免證明”的證據(jù)效力,，可直接用于雙方的訴訟程序

《兩岸司法互助協(xié)議》在請求司法互助取得證據(jù)材料的要求上有極大的突破,，充分體現(xiàn)了兩岸彼此間最大善意和信任。這也與刑事司法國際合作制度不同：在引渡或刑事司法協(xié)助中,，一般說來,，國際合作的成敗的關鍵就在于請求方是否能夠正確、充分地準備和提供支持其引渡或司法協(xié)助請求的材料和文件,，[8]并且獲取與提供的證據(jù)材料能夠用于請求方的刑事訴訟,。許多國家對通過司法協(xié)助渠道獲取的證據(jù)材料以及該證據(jù)材料能否在法庭使用作了種種限制?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》第18條“互免證明”明確規(guī)定了“雙方同意依本協(xié)議請求及協(xié)助提供之證據(jù)資料,、司法文書及其他資料，不要求任何形式之證明”,。也就是說,，依據(jù)該協(xié)議開展的兩岸司法合作請求及合作事項，相互免除按特定的證明程序,，不要求任何形式的認證證明,。由此可見,，該協(xié)議雖然借鑒國際引渡和刑事司法協(xié)助的某些做法，但仍有很大的區(qū)別,。該協(xié)議規(guī)定表明,，通過兩岸司法互助獲取的的證據(jù)資料等可直接用于雙方的刑事訴訟過程中，作為遣返罪犯并在訴訟過程中證明犯罪和處罰犯罪的依據(jù),。這表明兩岸提出的遣返犯罪人以及證實犯罪不會因為證據(jù)問題而受到阻礙,，在遣返程序中能夠達到簡捷和快速的遣返目的，并符合了該協(xié)議第6條規(guī)定的人員遣返上應當遵循的迅速,、便利原則,，在其他合作環(huán)節(jié)中，也能達到有效,、迅捷的目的,。

（四）《兩岸司法互助協(xié)議》對“特定規(guī)則的限制”作出規(guī)定，有利于雙方執(zhí)行請求范圍內(nèi)的合作事項,，并使合作不被濫用于請求以外的其他目的,。

《兩岸司法互助協(xié)議》第17條“限制用途”規(guī)定：“雙方同意僅依請求書所載目的事項，使用對方協(xié)助提供之資料,。但雙方另有約定者,，不在此限”。所謂“限制用途”,，是指協(xié)助所獲取的證據(jù)資料,，只能依據(jù)請求書所載目的進行使用，不得用于請求書之外的目的,。此外,，第6條第4款對請求遣返追訴以外的行為也作了類似的限制規(guī)定，“非經(jīng)受請求方同意,，請求方不得對遣返對象追訴遣返請求以外的行為”,。理論上，可將上述兩種情形稱為“特定規(guī)則的限制”,。顯然,，“特定規(guī)則的限制”借鑒了刑事司法國際合作請求程序中的“特定規(guī)則”，在引渡合作中,，特定規(guī)則是對請求方的一項法律約束,，即請求方只能針對引渡請求所明確列舉的并且得到請求國引渡準予的特定犯罪而對被引渡人實現(xiàn)追訴或者執(zhí)行刑罰，不得擅自將被引渡人再引渡給任何第三國,，而且嚴格遵守自己就追訴或者量刑問題向請求國作出的承諾,。在狹義的刑事司法協(xié)助中，特定規(guī)則主要體現(xiàn)為對證據(jù)使用的限制,，即通過司法協(xié)助獲取的文件,、記錄或物品只能用于司法協(xié)助請求中明確列舉的訴訟目的,。因此《兩岸司法互助協(xié)議》借鑒了刑事司法國際合作“特定規(guī)則”類似規(guī)定，在遣返追訴和司法互助請求目的的特定性原則方面作了限制性的規(guī)定,。

（五）《兩岸司法互助協(xié)議》賦予了“聯(lián)系主體”對兩岸司法合作請求進行司法審查的職能

根據(jù)《兩岸司法互助協(xié)議》第3條規(guī)定：“本協(xié)議議定事項,，由各方主管部門指定之聯(lián)絡人聯(lián)系實施。必要時,，經(jīng)雙方同意得指定其他單位進行聯(lián)系,。本協(xié)議其他相關事宜，由海峽兩岸關系協(xié)會與財團法人海峽交流基金會聯(lián)系”,。該條款有兩層含義：一是協(xié)議議定事項,，如人員遣返、協(xié)助偵查,、司法互助,、罪犯接返等分別由擁有管轄職能并提出合作請求的主管部門，即大陸方面的公,、檢,、法、司等機關作為聯(lián)系主體的一方,，臺灣方面的法務,、法院、檢察,、警察等部門作為聯(lián)系主體的另一方開展具體司法事項的合作,。經(jīng)雙方同意，可指定其他單位,，如下級機關開展上述具體事項的合作；二是其他事項,，如協(xié)議的變更履行,、爭議的解決、未盡事宜的商定和簽署生效等,，均由海協(xié)會和?；鶗鳛槁?lián)系主體。因此,，實際上這是一項工作分工條款,。按業(yè)務工作歸口管理原則由主管部門各司其責。

該協(xié)議賦予開展兩岸司法合作職能的主管機關對請求方提出的合作請求享有司法審查的職權,。審查的范圍主要包括兩個方面內(nèi)容：一是是否具有“不予協(xié)助”的情形,，根據(jù)該協(xié)議第15條規(guī)定：“雙方同意因請求內(nèi)容不符合己方規(guī)定或執(zhí)行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形，得不予協(xié)助,，并向對方說明”,。合作請求內(nèi)容違反已方規(guī)定是不予協(xié)助或拒絕協(xié)助的主要情形,，而“公共秩序或善良風俗等情形”，也是借鑒了國際上拒絕司法協(xié)助情形的一般規(guī)定,。公共秩序或善良風俗等情形是世界許多國家立法規(guī)定拒絕司法協(xié)助的一種情形或一項原則,。規(guī)定該原則的根本目的在于維護本國在經(jīng)濟基礎和上層建筑領域帶有根本性的政治制度、價值取向和社會穩(wěn)定,。二是是否具有其他限制合作條件的情形,。如《兩岸司法互助協(xié)議》第6條第3款規(guī)定：“受請求方認為有重大關切利益等特殊情形者，得視情決定遣返,?！彼^“重大關切利益”，依筆者理解,，主要是指在審查遣返請求過程中,，被請求遣返人員由于涉及諸如兩岸敏感性問題、宗教性問題等,，有可能影響兩岸關系的,，審慎決定是否同意遣返。

（六）《兩岸司法互助協(xié)議》確定的協(xié)助偵查范圍具有廣泛性

《兩岸司法互助協(xié)議》第5條“協(xié)助偵查”規(guī)定：“雙方同意交換涉及犯罪有關情資,，協(xié)助緝捕,、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，并于必要時合作協(xié)查,、偵辦,。”協(xié)助偵查,，主要是針對在打擊共同犯罪過程中,，特別是一方人員犯罪后逃往另一方區(qū)域，應一方主管部門（主要是警務或偵查部門）請求,，要求對方相應機關在偵查過程中提供協(xié)助或便利,，協(xié)助的內(nèi)容主要包括“涉及犯罪有關情資，協(xié)助緝捕,、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯,，并于必要時合作協(xié)查、偵辦,?！眰刹閰f(xié)助的范圍包括四個方面：一是具有司法互助性質的犯罪情報交換；二是采取刑事訴訟強制的協(xié)助緝捕,；三是執(zhí)行遣返,，移交罪犯；四是以聯(lián)合偵查為主要內(nèi)容的合作協(xié)查,、偵辦,。其中,，合作協(xié)查、偵辦借鑒了國際刑事司法合作中的聯(lián)合調(diào)查或者聯(lián)合偵查制度,。在國際刑事司法合作中,，該制度是指兩個以上的國家為打擊涉及它們各自刑事司法管轄的犯罪活動而組建共同的臨時調(diào)查機構，共同開展有關的調(diào)查和取證活動,。

《聯(lián)合國反腐敗公約》以及《聯(lián)合國打擊有組織犯罪公約》對此均作了規(guī)定,，《歐盟成員國刑事司法協(xié)助公約》以及《歐洲刑事司法協(xié)助公約第二附加議定書》都對此也作了詳細的規(guī)定。[9]在聯(lián)合調(diào)查制度下,，多方參與對某一案件共同調(diào)查取證,、緝捕犯罪人，改變了僅依靠一方開展工作的局面,，而且聯(lián)合調(diào)查能免去某一方到另一方取證時所受法律規(guī)則的約束,，利于案件事實的查清和犯罪人的緝捕。而《兩岸司法互助協(xié)議》第5條的規(guī)定明確指出,，在兩岸偵辦某一案件時,，另一方在必要時要給予協(xié)助調(diào)查。盡管該協(xié)議還沒有完全借鑒規(guī)定聯(lián)合調(diào)查制度,，但是,，卻吸收了聯(lián)合調(diào)查制度的合理因素，賦予了一方協(xié)助調(diào)查的義務,，即如果大陸在偵辦某一案件過程中,，根據(jù)案情需要，可以和臺灣有關司法機關聯(lián)合起來,，由大陸有關司法機關為主導,，臺灣有關司法機關給予大力協(xié)助，共同辦理案件,。這種制度的規(guī)定和實踐,，必將大大加深兩岸司法機關的了解和友誼，利于案件的處理,。

（七）《兩岸司法互助協(xié)議》確立了具有移管被判刑人性質罪犯移管制度，并且創(chuàng)造使用了“接返”這一獨特的法律概念

《兩岸司法互助協(xié)議》第11條“罪犯移管（接返）”規(guī)定：“雙方同意基于人道,、互惠原則,，在請求方、受請求方及被判刑人（受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下,，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）,。”所謂“罪犯移管（接返）”,，類似刑事司法國際合作中的被判刑人移管,，即一方判決而另一方執(zhí)行,，是指由一方（受請求方）對犯罪作出判決后，將被判刑人或受刑事裁判確定人（即罪犯）移交給另一方（請求方）服刑,，屬于兩岸司法合作一種方式,。一般情況下，移管或接返的對象,，應屬于請求方的居民,，回原籍地服刑有利于罪犯的改造，并為服刑人員創(chuàng)造適合于其服刑的生活環(huán)境,。與“移管”這種接近于法言法語相比,，“接返”一詞的含義更為中性，更為直觀或形象地概述了將被判刑人從定罪的一方接回服刑的情形,。并且將罪犯移管也稱之為“接返”,，很形象地表明兩岸現(xiàn)在的特殊關系。根據(jù)規(guī)定,，罪犯移管的原則有兩項：一是基于人道原則,；二是互惠原則。移管的條件是：請求方,、被請求方和被判刑人同意,，對方的判決應當是終局的。從被判刑人移管適用的一般條件而言,，需要犯罪在請求方和被請求方都認為是犯罪,，也即要符合雙重犯罪原則。但是否兩岸開展的被判刑人移管（接返）工作必須完全遵循“雙重犯罪原則”呢,？筆者認為,，從協(xié)議內(nèi)容規(guī)定的精神看，兩岸移管（接返）被判刑人不受“雙重犯罪原則”的限制,，這不僅因為,，在一些情況下，移管對象僅因違反受請求方的刑法被定罪量刑,，犯罪行為及其結果不涉及請求方,，有可能出現(xiàn)在受請求方構成犯罪，而請求方卻不認為是犯罪的情形,，或者類似該協(xié)議第4條第3款規(guī)定的個案協(xié)助的情形,，而且還因為該協(xié)議第12條規(guī)定了接返應遵循的原則是“人道原則和互惠原則”。因此,，兩岸開展犯罪人接返工作,，能極大增進彼此信任和尊重，是一件惠及當事人、兩岸三方的事情,，不應受雙重犯罪原則的制約,。

（八）《兩岸司法互助協(xié)議》確立的罪贓移交原則，有利于雙方就犯罪資產(chǎn)的追繳返還工作進行合作

《兩岸司法互助協(xié)議》第9條“罪贓移交”規(guī)定：“雙方同意在不違反己方規(guī)定范圍內(nèi),，就犯罪所得移交或變價移交事宜給予協(xié)助,。”所謂“罪贓移交”或稱“贓款贓物移交”,，是指應請求方請求,，受請求方將依已方規(guī)定收繳的贓款贓物或犯罪資產(chǎn)移交或變價移交給請求方的一種司法互助方式。在這里,，犯罪所得應作廣義理解,，不僅包括因犯罪而非法獲得的資產(chǎn)或贓款贓物，還應當包括從犯罪資產(chǎn)或贓款贓物中獲得的收益,、孳息等,。移交的方式有兩種，一種是直接移交,，即將收繳的犯罪所得直接移交給請求方,；二是變價后移交，主要是針對不宜直接移交的犯罪所得,，如房產(chǎn),、易耗物品等，通過拍賣或其他變價措施,，將所取得的變價款移交或匯給請求方,。應當說明的是，罪贓移交是在該協(xié)議第8條調(diào)查取證“搜索及扣押”犯罪工具和犯罪資產(chǎn)的基礎上,，將已扣押或收繳的犯罪資產(chǎn)或犯罪所得返還給另一方或請求方,。

罪贓移交也是在借鑒了刑事司法國際合作“資產(chǎn)返還”制度，以及引渡條約,、司法協(xié)助條約中關于“移交財物”,、“犯罪所得移交”、“贓款贓物移交”等追繳返還犯罪所得條款內(nèi)容的基礎上,，針對我國區(qū)際兩岸司法合作而作的專門規(guī)定,。特別應當說明的是，《聯(lián)合國反腐敗公約》第5章“資產(chǎn)追回”用了9個條文的篇幅對被非法轉移的犯罪所得或犯罪收益追繳作了特別規(guī)定,，改變了原來國際社會將資產(chǎn)追回或返還依附于引渡和司法協(xié)助的做法,。目前，在國際和區(qū)際司法合作中,，追繳返還犯罪所得也越來越多受到各個國家的重視。如美國、英國和澳大利亞等國紛紛立法來追繳犯罪所得,?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》正是在這種背景下，借鑒和參考了國際合作的做法,，最終形成了兩岸合作追繳返還犯罪所得的規(guī)定,。

此外，《兩岸司法互助協(xié)議》還具有以下形式特征：

第一,，《兩岸司法互助協(xié)議》,，從名稱上就可知道該協(xié)議將共同打擊犯罪和刑事司法互助作為協(xié)議的重點，而開展兩岸司法互助又是整個協(xié)議內(nèi)容必不可少的部分,。一般地說,，開展打擊犯罪的刑事司法合作要比開展民事司法合作困難些，這一方面是因為有時候某些刑事犯罪本身更多涉及意識形態(tài)認識問題,，例如,，曾經(jīng)發(fā)生在兩岸之間的劫機犯罪由于臺灣當局固守對大陸政治敵視而致使劫機犯罪分子得不到應有的懲罰。另一方面,，在開展區(qū)際刑事司法合作中,，一些既有的合作原則也會束縛兩岸司法機構，例如“雙重犯罪原則”,、“對本區(qū)域居民的保護”等等,。與刑事司法合作相比，民事司法合作更多只是涉及公民的人身,、財產(chǎn)等私權利,，不會像刑事司法合作那樣關乎公權力。此次,，《兩岸司法互助協(xié)議》能在兩岸刑事合作方面有重大的突破實屬不易,。因此，該協(xié)議將共同打擊犯罪和刑事司法互助作為協(xié)議的主要協(xié)議內(nèi)容,，凸顯了雙方以積極,、務實、開放的態(tài)度切實解決兩岸執(zhí)法和司法合作方面存在的現(xiàn)實問題,。

第二,，該文件的名稱使用了“協(xié)議”一詞，這也延續(xù)了1990年《金門協(xié)議》的措辭,?！皡f(xié)議”往往指雙方經(jīng)過談判、協(xié)商后取得的一致意見,。與內(nèi)地和港澳所簽署法律文件名稱相比,，此次兩岸簽署的文件名稱叫做“協(xié)議”充分釋放了大陸對臺灣方面的極大善意,，因為從內(nèi)地和港澳簽署的合作法律文件看，都是使用了“安排”這一措辭,，如2000年10月由公安部港澳臺事務辦公室與香港特別行政區(qū)保安局簽署了《內(nèi)地公安機關與香港警方關于建立相互通報機制的安排》等,。

第三，《兩岸司法互助協(xié)議》使用了“司法互助”一詞,，創(chuàng)建了我國區(qū)際司法合作的新模式,。一般而言，在國際或者區(qū)際的司法合作中往往都用“司法協(xié)助”一詞來概括雙方的司法合作關系,，司法協(xié)助內(nèi)容包括了為案件而進行的詢問證人和鑒定人,；協(xié)助調(diào)查取證；犯罪工具,、物證,、犯罪資產(chǎn)物的查封、扣押,、沒收和返還,；勘驗、檢查,；送達文書,；提供信息等等。而廣義上理解,，司法協(xié)助還涉及犯罪人的引渡（在區(qū)際司法中為移交）,、刑事判決的執(zhí)行和刑事追訴的移管。但是,，拘于《兩岸司法互助協(xié)議》簽署主體尚不是大陸和臺灣的權力機關,，僅僅是在兩岸有關機構授權之下的合作協(xié)議，所以,，協(xié)議的名稱選擇使用“司法互助”,，以示與權力機關間簽署“司法協(xié)助”有所不同。

總之,，《兩岸司法互助協(xié)議》的簽署對于兩岸司法合作交流具有重要意義,，該協(xié)議構建了兩岸共同打擊犯罪以及司法合作機制，其內(nèi)容全面而豐富,，突破了許多刑事司法合作原則的限制,，吸收借鑒了國際司法合作諸多內(nèi)容并根據(jù)兩岸法律合作實際形成了具有我國特點的區(qū)際合作的創(chuàng)造性的新規(guī)定。盡管該協(xié)議在一些規(guī)定上不夠細化,，某些內(nèi)容規(guī)定非常模糊,，其效果還有待于實踐檢驗，但是,，瑕不掩瑜,，協(xié)議的出臺將極大地推動和保障兩岸民眾的生命財產(chǎn)安全,，并將積極帶動和拓展兩岸司法合作范圍，有效推動兩岸交流秩序的正?；?。同時，該協(xié)議對我國區(qū)際刑事司法協(xié)助理論和實踐具有深遠影響,。內(nèi)地和港澳之間目前尚無任何刑事司法合作的安排，僅僅限于個案開展的合作,，現(xiàn)在海峽兩岸司法合作實踐一下子走到了內(nèi)地和港澳的前頭,。因此該協(xié)議的簽署與實施對于未來港澳和內(nèi)地的司法協(xié)助合作無疑具有示范意義。

陳雷,，單位為華東政法大學,；王君祥，單位為河南科技大學,；陳思齊,，單位為中國青年政治學院。